היבטי שימוש במידע פנים בקשר עם ביצוע עסקה בניירות ערך בתקופה הסמוכה לפרסום הדוחות הכספיים
לקוחות וידידים נכבדים,
בחודש האחרון, בצל התפשטות נגיף הקורונה והשפעתו על הכלכלה העולמית, אנו עדים לטלטלות בשווקים אשר הביאו לירידות חדות במחירי ניירות הערך של תאגידים הנסחרים בבורסות שונות ברחבי העולם. למרבה הצער, הטלטלה לא פסחה גם על הבורסה לניירות ערך בתל אביב.
מפניות שקיבלנו בשבועות האחרונים עולה שדווקא על רקע הירידות האחרונות, ישנם גורמים שונים, כגון: תאגידים נסחרים, בעלי שליטה בתאגידים נסחרים, נושאי משרה בתאגידים נסחרים ואנשי פנים אחרים, המעוניינים לרכוש ניירות ערך של התאגידים האמורים בבורסה. המניעים לביצוע עסקאות שכאלו משתנים ממקרה למקרה – לעיתים התמריץ הוא הבעת אמון בניירות הערך של התאגיד (למשל במקרה של רכישה עצמית), ולעיתים התמריץ הוא פשוט הרצון לנצל הזדמנות עסקית.
כאשר תאגיד מעוניין לערוך רכישה עצמית של ניירות ערך של עצמו, או כאשר איש פנים (בעל שליטה, נושא משרה וכו') מעוניין לרכוש ניירות ערך של תאגידים בהם הוא איש פנים, מתעוררת שאלת קיומו של מידע פנים והסיכון שעסקה כאמור תיחשב כעבירה על האיסור בשימוש במידע פנים. שאלה זו מתחדדת בעת הנוכחית לאור העובדה שחברות רבות טרם פרסמו את דוחותיהן הכספיים, ובמיוחד בהתחשב בארכה שניתנה על ידי רשות ניירות ערך ("הרשות") להגשת הדוח התקופתי עד ליום 30 באפריל 2020. נזכיר כי בשנת 2019 היו מספר אירועים משמעותיים הנוגעים לחקירות על שימוש במידע פנים, דבר שהגדיל את הרגישות לנושא בקרב העוסקים.
על רקע פניות לא מעטות שקיבלנו בנושא, מצאנו לנכון להבהיר את הסוגייה בקצרה, כפי שיפורט להלן.
מהו האיסור על שימוש במידע פנים?
- חוק ניירות ערך קובע כי איש פנים בחברה לא יעשה שימוש במידע פנים וכן כי לא יעשה אדם שימוש במידע פנים אשר הגיע לידיו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה.
- שימוש במידע פנים כולל: (1) עשיית עסקה בנייר ערך של החברה כאשר מידע פנים בידו או בידי החברה. הגדרת עסקה בחוק ניירות ערך הינה הגדרה רחבה הכוללת הן עסקאות בפועל והן התחייבויות לביצוע עסקה בניירות ערך, גם אם העושה פועל לטובת אחר; (2) מסירת מידע פנים או חוות דעת לאחר אשר הוא יודע, או שיש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או יעבירו לאחר.
- לפי עמדת רשות ניירות ערך, אין דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין החזקת מידע פנים לבין ביצוע העסקה. כלומר, לשם גיבוש יסודות עבירת השימוש במידע פנים אין צורך להוכיח כי מבצע העסקה הסתמך על מידע הפנים אלא די בכך שהוא החזיק במידע הפנים במועד ביצוע העסקה.
על מי חל האיסור לעשות שימוש במידע פנים? או, מיהו "איש פנים"?
דירקטור, מנכ"ל, בעל מניות עיקרי בחברה (מחזיק 5% או יותר או רשאי למנות דירקטור), או אדם אחר (כמו עובדים ונושאי משרה) שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עימה הקנה לו נגישות למידע, וכן, בן משפחה של איש פנים ותאגיד בשליטת איש הפנים או קרוב משפחתו.
מהו מידע פנים?
- מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו.
- כלומר, על מנת שמידע יחשב למידע פנים עליו להיות מידע הנוגע להתפתחות או שינויים בחברה, אשר אינו פומבי והינו מידע מהותי שעשוי היה להשפיע באופן משמעותי על שער נייר הערך לו הוא היה ידוע לציבור (בפסיקה נקבע כי עניין זה נבחן מנקודת מבטו של המשקיע הסביר). בתי המשפט עמדו על כך שלא כל מידע שלא נגלה לציבור הינו "מידע פנים", אלא מדובר אך ורק במידע מהותי ומשמעותי.1 בהקשר זה חשוב לציין כי קיומה של חובת דיווח מהווה אינדיקציה משמעותית שמדובר במידע פנים.
האם המידע הכלול בדוחות הכספיים הינו בהכרח בגדר מידע פנים?
- על פי הפסיקה ועמדת רשות ניירות ערך קיימת חזקה כי מידע הכלול בדוחות כספיים בסמוך לפרסומם הינו מידע פנים, לרבות ביחס לנתונים חלקיים מתוך הדוח הכספי.
- סגל רשות ניירות ערך נוהג לבחון בכל מקרה לגופו האם מתקיימים היסודות להגדרת מידע פנים – האם מדובר במידע שאילו היה נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי על שער נייר הערך הנדון. לפי עמדת רשות ניירות ערך, כך נוהג סגל הרשות גם ביחס לחשד לביצוע עבירת מידע פנים שעניינה הוא נתונים מדוחות כספיים העתידים להתפרסם על-ידי התאגיד המדווח.
- לפי עמדת רשות ניירות ערך, היות המידע מתוך הדוח הכספי בגדר מידע פנים הינו חזקה בלבד ויש לבחון כל מקרה לגופו בשים לב למידע הכלול בדוחות הכספיים ולמכלול המידע הרלוונטי בקשר לחברה.2בהתאם, מוצע לבחון בכל מקרה לגופו האם המידע הכלול בדוחות אכן מהווה מידע פנים כהגדרתו בחוק ניירות ערך המגביל קיומן של עסקאות בניירות הערך של התאגיד.
אז מה ניתן לעשות בתקופה שטרם פרסום הדוחות הכספיים?
אף שיש לבחון כל מקרה לגופו וכל מקרה שונה מאחר, ישנן מספר דרכים שניתן לשקול לעשות בהן שימוש לצורך עריכת רכישות כאמור כדין גם בתקופה שטרם פרסום דוחות כספיים:
- בחינת קיומו של מידע פנים – בחינה האם המידע הכלול בדוחות אכן מהווה מידע פנים. כאמור, לפי עמדת רשות ניירות ערך, יש לבחון כל מקרה לגופו ולא כל מידע הכלול בדוחות הכספיים מהווה מידע פנים.
- גילוי מקדים – ככל שקיים מידע פנים, באפשרותן של חברות לפרסמו לציבור ובכך להסיר את המניעה. נזכיר בהקשר זה את עמדת סגל רשות ניירות ערך הנוגעת לדיווח מקדים לדוחות הכספיים, המפרטת את האופן הראוי, לגישת הרשות, לפרסום דיווח מקדים לדוחות הכספיים. בכלל זה, סגל הרשות הביע דעתו כי הדיווח המקדים יכלול לפחות דוח על רווח או הפסד, דוח על מצב כספי ודוח על תזרימי מזומנים.3 הרשות עוד הדגישה כי העמדה מתווה את האופן המומלץ לפרסום מידע כספי מקדים לדוחות הכספיים, אם כי ככלל, תאגיד רשאי לפרסם דיווח הכולל נתונים כספיים שאינו דוח כספי מלא או דיווח מקדים טרם פרסום הדוח הכספי, ובלבד שלא יהא בכך כדי להטעות את ציבור המשקיעים. בימים האחרונים פרסמה רשות ניירות ערך הודעה לחברות לפיה, בעת הנוכחית, מקום בו תאגיד מפרסם דוחות כספיים מקדימים הערוכים לפי עמדת הסגל, במסגרתם נכללו הנתונים הכספיים העיקריים, אין מניעה מביצוע עסקאות רכישה עצמית על ידי התאגיד בשל כך שטרם פורסמו הדוחות הכספיים.
- הצעת רכש – כאשר המטרה העיקרית של הרכישה הינה הבעת אמון בניירות הערך של התאגיד, ניתן לשקול פרסומה של הצעת רכש אשר מועד הקיבול הינו מספר ימים לאחר פרסום הדוחות הכספיים.
- רכישה בהתאם לתוכנית נמל מבטחים – לאורך השנים פרסמה רשות ניירות ערך שתי עמדות משפטיות הנוגעות לרכישה של ניירות ערך על ידי התאגיד עצמו או אנשי פנים בתאגיד תחת תוכנית "נמל מבטחים". ככלל, רכישה בהתאם לתוכנית "נמל מבטחים", העומדת בקריטריונים שהוגדרו על ידי רשות ניירות ערך, לא תיחשב כהפרה של האיסור לעשות שימוש במידע פנים.
- עסקה מחוץ לבורסה עם צד שלישי שיש לו את המידע הפנימי – ישנם מקרים בהם איש פנים בוחר לערוך עסקה מחוץ לבורסה עם צד שלישי שגם הוא מחזיק במידע הפנימי לגבי התאגיד. לעיתים, ניתן להסדיר את הנושא באמצעות מסירת המידע הפנימי תחת הסכם סודיות מתאים ובכך ליהנות מההגנה הקבועה בחוק ניירות ערך.4
- הגנות בחוק ניירות ערך לעניין שימוש במידע פנים – בחוק ניירות ערך קבועות מספר הגנות מפני אחריות פלילית בשימוש במידע פנים. נטל ההוכחה להתקיימות מי מההגנות מוטל על הנאשם. יש לקחת בחשבון שההגנות הכלליות (סעיפי הסל) שבחוק פורשו בפסיקה בפרשנות מצמצמת ובמקרים חריגים בלבד.
מובן, כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולא כל האפשרויות האמורות ניתנות ליישום בכל סיטואציה. משרדנו מייעץ ומסייע בימים אלו ללקוחותינו בנושא זה.
אנו לרשותכם תמיד, גם במהלך משבר הקורונה, וכולנו תקווה כי יסתיים במהרה.
נשמח להיות עמכם בקשר בנוגע לכל שאלה או בקשה לסיוע, והנכם מוזמנים לפנות לעורכי הדין ממשרדנו עמם הנכם בקשר או בטלפון 03-6074436 או בדוא"ל לעו"ד יואב פרידמן, (yoavf@gkh-law.com), שותף במחלקת חברות מיזוגים ורכישות, או לעו"ד מורג סירקין, עו"ד במחלקת חברות מיזוגים ורכישות (morags@gkh-law.com).
1. ראו, בין היתר, את פסיקת בית המשפט בעניין רע"פ 8472/01 מהרשק נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 442
2. ראו לעניין זה את עמדת הסגל המשפטית 105-28 בנושא מעמדם של הדוחות הכספיים בסמוך לפרסומם כמידע פנים, מחודש יוני 2014, אשר פורסמה לאחר קבלת החלטת מותב ועדת האכיפה המנהלית בנושא עריכת עסקאות בניירות ערך של חברת ביג על ידי מי שכיהן כמנכ"ל החברה באותה עת. ראו גם עמדה משפטית 105-32 – דוחות כספיים כמידע פנים ודיווח נתונים כספיים חלקיים.
3. ראו עמדת סגל משפטית מספר 105-26: דיווח מקדים לדוחות הכספיים, כפי שעודכנה במרס 2019.
4. ראו לעניין זה סעיף 52ז(א)(6) לחוק ניירות ערך, אם כי ראו גם עפ 70066/00, רותם נ' מ"י, במסגרתו צוין כי ההגנה הקיימת על עסקה מחוץ לבורסה עם אדם שגם בידו היה מצוי מידע פנים, מתייחסת לעסקה עם אדם שמצוי בידו המידע ולא עם אדם שהמידע נמסר לו במהלך העסקה.
משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' (GKH), הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.
מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.
