מבזק תאגידים | חלוקת דיבידנדים: מבחן יכולת הפירעון, אחריות הדירקטורים וכלל שיקול הדעת העסקי

חלוקת דיבידנדים: מבחן יכולת הפירעון, אחריות הדירקטורים וכלל שיקול הדעת העסקי

לקוחות וידידים נכבדים, במזכר זה נסקור בפניכם את פסיקתו החשובה החדשה של בית המשפט הכלכלי בתל-אביב בעניין סאני תקשורת ("עניין סאני"), שעסקה באחריות דירקטורים לחלוקת דיבידנדים כאשר הטענה נגדם הייתה שהחלוקה לא קיימה את מבחן יכולת הפירעון. כפי שנציג לכם להלן, פסיקה זו מבטאת קו עדכני, מאוזן ומתון, של בית המשפט הכלכלי בהתייחסו להחלטות חלוקה שמקבלים דירקטוריונים.

• ביום 22.3.2021 ניתן פסק דין על ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופט חאלד כבוב) אשר דחה תביעה שהוגשה על ידי עו"ד אופיר נאור, בעל תפקיד במינוי בית משפט בסקיילקס (היום סאני תקשורת) (״בעל התפקיד״, "החברה", בהתאמה), נגד בעל השליטה לשעבר בחברה, מר אילן בן דב, ודירקטורים ומנהלים לשעבר בחברה ("הנתבעים"). בתביעה, דרש בעל התפקיד כי הנתבעים ישלמו 250 מיליון שקל לקופת החברה, בשל טענות להתרשלותם באישור חלוקות דיבידנד אסורות בחברה בסכום מצטבר כאמור.

• בעל התפקיד טען, בין היתר, כי דירקטוריון החברה התרשל בכך שלא בדק באופן ראוי את הנתונים ובפרט את גורמי הסיכון של החברה, לא קרא את הדוחות והמסמכים הרלוונטיים לצורך ההחלטה על חלוקה, ולא דרש חוות דעת אובייקטיבית באשר ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה. לטענת בעל התפקיד, הדירקטוריון קיבל את ההחלטות בדבר חלוקת הדיבידנדים ללא דיון מספק טרם קבלת ההחלטה. בתביעה נטען, כי מצבה הפיננסי של החברה ויכולתה לייצר תזרים מזומנים נסמך אותה עת בעיקר על חברת פרטנר שבשליטתה (קרי: מן הרווחים השנתיים של פרטנר והעלאתם כדיבידנד במעלה שרשרת ההחזקות). לפיכך, מצבה הכספי של החברה היה רגיש לתחרות ולרגולציה בשוק התקשורת ולכל שינוי צפוי בהם, ללא פיזור סיכונים וגמישות. לטענת בעל התפקיד, לנוכח הרפורמה בשוק הסלולר ושינויי הרגולציה בנושא, בהחלטותיה על שלוש (3) חלוקות הדיבידנדים (בסך מצטבר של 250 מיליון ש״ח) החברה נטלה על עצמה סיכונים בלתי סבירים באשר ליכולתה לקיים את התחייבויותיה לנושים. לטענתו, החלטות חלוקות הדיבידנד לא עמדו במבחן יכולת הפירעון.

• בשורת פסקי דין קודמים, קבעו בתי המשפט כי החלטות על חלוקה מותרת עשויות לחסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. לעומת זאת, נקבע בפסקי הדין כי בכל מקרה של חלוקה אסורה אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי, שכן נושאי המשרה לא עמדו בהוראות החוק והחלטה המנוגדת לחוק אינה יכולה לחסות בצל כלל שיקול הדעת העסקי. בעניין זה, בתי המשפט לא הבחינו יתר על המידה בשאלה האם החלוקה האסורה הייתה מנוגדת למבחן הרווח או למבחן יכולת הפירעון.

• עניין סאני התמקד ברובו בשאלת קיום מבחן יכולת הפירעון בעת ההחלטות על חלוקות הדיבידנדים. בעניין סאני, דן השופט כבוב ארוכות בשאלת היקף הביקורת השיפוטית שיש להחיל על החלטות חלוקה אשר בעת קבלתן לא היה זה ברור באופן חד משמעי לדירקטוריון כי הן נוגדות את מבחן יכולת הפירעון. בהקשר זה, בחן בית המשפט את השאלה האם ניתן להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה בדבר חלוקת דיבידנדים שהתקבלה בנסיבות כאמור.

מבחן יכולת הפירעון – טווח הזמן לבחינת תזרים המזומנים

• השופט כבוב קבע, כי מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן הסתברותי, סובייקטיבי ומהותי, המתבסס על הערכה ועל אומדן של יכולת החברה לפרוע את חובותיה בעתיד. לצורך מבחן יכולת הפירעון, על החברה לבחון את התחזיות העסקיות שלה אל תוך העתיד, תוך התמקדות ובחינה של תחזית תזרים המזומנים שלה, על מנת שניתן יהיה להעריך האם יהיה ביכולתה לקיים את ההתחייבויות הידועות לה במועד החלוקה בהגיע מועד קיומן. השופט כבוב מציין, כי ככל שמדובר בפרק זמן עתידי רחוק יותר יכולתה של החברה לחזות את יכולת הפירעון שלה באותה עת מצטמצמת. בהתאמה, הביקורת שיחיל בית המשפט על תחזית רחוקה יותר תהיה "מתונה" יותר ותותיר גמישות לשיטות ולהערכות שתנקוט החברה. עם זאת, אין בכך כשלעצמו כדי לשחרר את דירקטוריון החברה מעריכת בחינה מעמיקה ורצינית. בית המשפט מדגיש, כי את יכולת הפירעון החזויה של החברה יש לבחון בהתאם למידע שעמד בפני הדירקטוריון בזמן אמת, קרי: בעת החלטתו על החלוקה, תוך הימנעות של בית המשפט מהפעלת חוכמה שבדיעבד.

מבחן יכולת הפירעון והחלת כלל שיקול הדעת העסקי

• על מנת לבחון את שאלת הביקורת השיפוטית שעל בית משפט להפעיל בבואו לבחון החלטת חלוקה ועמידתה במבחן יכולת הפירעון, הפנה השופט כבוב להצעתם של פרופ׳ דוד האן ממשרדנו וד״ר אסף אקשטיין במאמר חדש פרי עטם (״אחריות דירקטוריון בגין חלוקה אסורה״, צפוי להתפרסם בכתב העת משפט ועסקים):

• "עמידת החלוקה במבחן יכולת הפירעון הקבוע בחוק תיבחן בביקורת שיפוטית מסגרתית, כדלקמן: לכשתוגש תביעה או בקשה בהן נטען כי חלוקה שהוחלט עליה אינה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון, על בית המשפט להתמקד בסבירות של אופן קבלת ההחלטה בידי הדירקטוריון ונסיבותיה. אל לבית המשפט למהר לבחון את סבירות תוכן ההחלטה – קרי: האם מתקיים חשש סביר כי החברה תתקשה בפירעון חובותיה בהגיע מועד קיומם או לא. בהתחקותו אחר אופן קבלת ההחלטה יבחן בית המשפט את הרכיבים שהדירקטוריון עמד עליהם ושקללם לצורך קביעתו כי החלוקה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון, קרי: את הסבירות לכך שהחלוקה לא מעוררת חשש בדבר יכולת החברה לקיים את התחייבויותיה מבחינה תזרימית".

• בית המשפט מציין, כי גם פרופ' אסף חמדני ופרופ' שרון חנס הביעו את עמדתם כי ראוי שבתי המשפט יגלו איפוק שיפוטי בכל הנוגע להטלת אחריות על דירקטורים בגין חלוקות דיבידנד "כדי לאזן בין חובת הדירקטורים ליישם את מבחני החלוקה לבין החשש מהפיכתם למבטחים מפני כישלונות עסקיים".

• בהמשך לכך, קבע השופט כבוב כי על בית המשפט לקבוע כנקודת מוצא כי החלטות חלוקה הן החלטות עסקיות שעל פניו חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. על כן, הדיון צריך להיערך בשלב הראשון תוך בחינת סבירות תהליך קבלת החלטת החלוקה – האם דירקטוריון החברה קיבל החלטה מיודעת תוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים ובהליך נאות. בית המשפט יימנע בשלב זה מלבחון את החלטת החלוקה לגופה או מלהתערב בתוכנה. כל עוד ימצא בית המשפט כי תהליך קבלת ההחלטה שהתקבלה היה סביר בנסיבות העניין  ניתן יהיה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי ובית המשפט לא יתערב בהחלטה לגופה. לעומת זאת, בנסיבות שבהן ימצא בית המשפט כי ההחלטה התקבלה בתהליך בלתי סביר – בין אם משום שההחלטה התקבלה בהתעלם מדרישות מבחני החלוקה הקבועים בדין, בהעדר דיון ממצה, בהתעלם ממידע ומנתונים שהיו בידי הדירקטוריון בזמן אמת, או תוך התחשבות בשיקולים שאינם ענייניים (כגון מצבים של ניגוד עניינים) – יידרש בית המשפט לבחינה מעמיקה יותר של החלטת החלוקה. הנטל לסתור את כלל שיקול הדעת ולבסס טענה כי החלוקה לא קיימה את מבחני החלוקה ותוך הפרת חובות נושאי המשרה מוטל על הטוען לכך.

• זאת ועוד, השופט כבוב קבע, כי באותם המקרים שבהם אין ספק כי כבר בעת ההחלטה הייתה החלוקה אסורה – תיסתר מיניה וביה הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי, באופן התואם את הפסיקה שקדמה לעניין סאני. כך למשל, בנסיבות שבהן ניתן להראות בנקל כי הדירקטוריון לא יישם כלל את מבחני החלוקה ולא בחן אותם.

• נעיר, כי בקביעה החשובה של השופט כבוב בעניין סאני בדבר תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי מיתן בית המשפט את קו הפסיקה הנחרץ של בית המשפט הכלכלי בפסיקות קודמות אשר שלל את תחולת כלל שיקול הדעת העסקי באשר להחלטות על חלוקת דיבידנדים שנמצאו כחלוקות אסורות (ראו למשל, מן העת האחרונה, את קביעת השופט כבוב בת״א 39851-01-16 חבס השקעות (1960) בע״מ, פסקה 326 (יולי 2020)). בעניין סאני הבהיר בית המשפט כי שאלת המפתח היא האם בעת קבלת ההחלטה על החלוקה היה ידוע וברור לדירקטוריון כי ההחלטה היא אסורה (קרי: שהיא אינה עומדת באחד ממבחני החלוקה), או שהדירקטוריון כלל לא בחן את מבחני החלוקה הנדרשים מחד גיסא; או שמא מבחן יכולת הפירעון של החברה אכן נבחן על ידי הדירקטוריון, אך חוסר יכולתה של החברה לקיים בעתיד את התחייבויותיה לא היה סביר בעיני הדירקטוריון באותה שעה לפי המידע שעמד לפניו באותה עת, מאידך גיסא. כל עוד מבחן יכולת הפירעון נבחן בצורה מסודרת ומיודעת על ידי הדירקטוריון והוא לא השתכנע באופן סביר כי בעתיד החברה לא תוכל לקיים את התחייבויותיה בהגיע מועד קיומן, הדירקטוריון יוכל ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי. נזכיר, כי המיתון והאיזון בפסיקות העדכניות של בית המשפט הכלכלי בתל-אביב בעניין חלוקת דיבידנדים, תוך כיבוד ראוי של שיקול דעת הדירקטוריון וזהירות שיפוטית בטרם קביעה כי דיני החלוקה הופרו, בא לידי ביטוי זה לא מכבר גם בפסיקת השופט כבוב ופרשנותו את קיום מבחן הרווח בתנ״ג 16519-05-19 ברוט נ׳ השקעות דיסקונט בע״מ (ינואר 2021).

קבלת החלטה מיודעת: עדכון מהנהלת חברת הבת; היעדר חובה לחוות דעת חיצונית; ישיבות הכנה

• בהתאם לפסיקתו המשפטית האמורה בעניין סאני, ביצע השופט כבוב בחינה של תהליך קבלת החלטות החלוקה בחברה והגיע למסקנה כי בעל התפקיד לא עמד בנטל המוטל עליו לביסוס טענותיו. השופט כבוב קבע, כי לא בנקל יטיל בית משפט אחריות על דירקטוריון חברה בגין קבלת החלטה עסקית אשר התקבלה בהליך נאות ובתום לב, אף אם נטען כי הסבה נזק לחברה או לנושיה. לשם הטלת אחריות על דירקטוריון, אין די להראות שהדירקטוריון קיבל החלטה עסקית שהתבררה בדיעבד כשגויה. טענות מעין אלה יש להוכיח בתשתית ראייתית איתנה אשר יהיה בה להעיד על הפרת חובות מצד נושאי המשרה, ובפרט עליה להצביע על כך שבזמן אמת (קרי: בעת קבלת ההחלטה) מעשיהם עלו כדי הפרת חובותיהם שבדין, בין אם בשל התרשלות והתנהלות בלתי סבירה ובין אם בשל ניגוד עניינים בו היו מצויים. בנסיבות העניין, נושאי המשרה או בעל השליטה לא פעלו באופן שמצדיק הטלת אחריות בגין החלטות החלוקה שבנדון ויישומן בפועל.

• בהקשר זה קבע עוד בית המשפט, כי לא הוכחה התנהלות בלתי תקינה של דירקטוריון החברה בקשר לשקילת מצבה של פרטנר ורפורמת הסלולר בעת קבלת החלטות החלוקה. השופט כבוב קבע, כי דירקטוריון החברה קיבל את החלטות החלוקה באופן שקול ומיודע, לאחר שנתן דעתו למצבה של פרטנר, חברת הבת של סאני, ולהשפעות הצפויות של שינויי הרגולציה, תוך שהוא קיים שיח שוטף עם פרטנר ואתגר גם את הנחותיה – כל זאת במקביל לפיקוח שנעשה על פרטנר בשיתוף מבקר הפנים של החברה ורואי החשבון המבקרים שהיו בשיח עם פרטנר גם הם. על אף שדירקטוריון החברה היה מודע לכך שהשינויים בשוק הסלולר היוו גורם סיכון בעבור החברה, הפעולות שפעל הדירקטוריון העידו על שקילת היבטיה השונים של הרפורמה והשלכותיה על החברה, וקבלת ההחלטה אף בעניין זה הייתה מיודעת. בהמשך לקביעתו של השופט כבוב גם בעניין חבס (פסקה 318 שם), גם הפעם קבע השופט כבוב כי העובדה שהדירקטוריון לא נזקק לחוות דעת חיצונית לצורך קבלת ההחלטה על החלוקה אינה מהווה כשלעצמה כשל בתהליך קבלת ההחלטה של הדירקטוריון.

• בהקשר זה נבקש להעיר, כי בחינה אקטיבית כאמור של דירקטוריון חברה את הנעשה בעסקי חברת-בת עולה בקנה אחד עם קיום חובותיו של הדירקטוריון כפי שקבע בית המשפט העליון ברע״א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע״מ נ׳ כהן.

• בבחינתו את סבירות תהליך קבלת ההחלטה של דירקטוריון החברה, ניכר כי השפוט כבוב ייחס חשיבות רבה לאיסוף המידע שנעשה על ידי הדירקטורים בטרם ההחלטה על החלוקה. לצורך כך, נבחנו לא רק פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון שבהן התקבלו החלטות החלוקה, אלא גם פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון וועדותיו אשר קדמו להן ואשר בחנו את מצבה של החברה לקראת החלטות החלוקה. פרוטוקולים אלה מלמדים כי הדירקטורים קיבלו מידע על פרטנר באופן שוטף, ואף היו מעורבים באופן אקטיבי בדיונים, שאלו שאלות נוקבות והעירו הערות. ממצאים אלה ובחינה זו של בית המשפט סתרו את נסיונות בעל התפקיד לבודד את ישיבות ההחלטות הרשמיות על החלוקות ולהתמקד בפרוטוקולים של ישיבות אלה בלבד, בהתעלם מישיבות ההכנה אליהן, ומכוח זאת לנסות לטעון כי לא נערך דיון ממצה בדירקטוריון (קביעה דומה בעניין חשיבות ישיבות ההכנה והדיונים שנערכו במסגרתן קבע השופט כבוב גם בעניין חבס, בפסקאות 315-314).

• עניין מעשי חשוב נוסף בא לידי ביטוי בכך שהשופט כבוב בחן כאמור את סבירות התייחסות הדירקטוריון למצבה הכלכלי של פרטנר לאור הרפורמה בשוק הסלולר לפי המידע שהיה מצוי בידי הדירקטוריון באותה שעה, ולא על פי השלכות הרפורמה כפי שהתבררו בשוק בדיעבד. מהראיות שהובאו עלה, כי בזמן אמת פרטנר בעצמה לא צפתה את עוצמת הפגיעה המשמעותית שתיגרם לרווחיותה כתוצאה מהרפורמה בשוק הסלולר, וזאת חרף העובדה שנתונים בדבר השפעת הרפורמה נלקחו בחשבון ונשקלו על-ידה. מידע זה הועבר גם לדירקטוריון החברה שהסתמך בין היתר על התחזיות שהובאו בפניו בדבר עמידותה הפיננסית של פרטנר וחלוקת הדיבידנדים על-ידה. ראיות חיצוניות ואובייקטיביות נוספות ששקל השופט כבוב לצורך בחינת סבירות ההחלטה בזמן אמת היו שווי השוק של מניות סקיילקס ופרטנר ומחיר אגרות החוב, דוחות של אנליסטים חיצוניים והערכות שווי מטעם חברות הדירוג. כל אלו הצביעו על בחינה מעמיקה ורצינית של דירקטוריון החברה בקשר עם מצבה של פרטנר ובפרט בקשר עם שינויי הרגולציה. לאור זאת, קבע השופט כבוב כי אכן מצופה מחברי הדירקטוריון לשקול את מכלול המידע – לרבות תחזיות, רפורמות בשוק, מצב החברה וכיו"ב, וזאת אכן נעשה על ידי דירקטוריון החברה. לפיכך, אין מקום כי בית המשפט יתערב במשקל הספציפי שייחס הדירקטוריון לרכיב מידע מסוים במסגרת מכלול השיקולים והשקלולים שערך הדירקטוריון.

סיכום

• פסק דין סאני תורם תרומה חשובה לאיזון הראוי והנדרש בעבודת דירקטוריונים וביכולתם של דירקטורים להחליט על חלוקות דיבידנדים באופן ענייני. פסק הדין מבהיר לראשונה כי גם כשמבחן יכולת הפירעון מונח על כף ההחלטה, עדיין עשוי הדירקטוריון ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי, אפילו יתברר בדיעבד כי יציבותה הפיננסית של החברה התדרדרה מעבר לתחזיות הדירקטוריון. כל עוד הדירקטוריון פעל באופן ראוי, קיבל החלטה מיודעת ומושכלת, אשר בחנה את שלל הרכיבים והתחזיות הדרושות לצורך קבלת ההחלטה, לרבות גורמי סיכון והסתברותם, כלל שיקול הדעת העסקי עשוי להגן על הדירקטורים בגין החלטת החלוקה שלהם, כפי שאכן נפסק בשורה התחתונה בעניין סאני. פסק דין זה ממשיך את הגישה הרווחת של בתי המשפט שלא להתערב בהחלטות עסקיות של דירקטוריונים, ככל שאלו בחנו ושקלו את כלל המידע הנחוץ לגיבוש החלטה מיודעת. תרומתו של פסק הדין בעניין זה היא בחידוד הדברים וההבהרה כי האיפוק השיפוטי מהתערבות בהחלטות עסקיות של הדירקטוריון ישים ורלוונטי גם בהקשר של חלוקות דיבידנד שנטען לגביהן כי הן לא קיימו את מבחן יכולת הפירעון. ניכר, כי בבואו לבחון את אופן קבלת ההחלטות בדירקטוריון, בית המשפט מייחס חשיבות רבה לעבודה המקדימה שעשה דירקטוריון החברה, לדיונים שנערכו ובאים לידי ביטוי בפרוטוקולי הישיבות, לרבות ישיבות מקדימות וישיבות הכנה, ולשאלות ולבדיקות הדירקטורים באותן ישיבות. כמו כן, בית המשפט בוחן את מציאות הדברים כפי שהייתה בזמן קבלת ההחלטה ונעזר בנסיבות חיצוניות אובייקטיביות כפי שהיו באותו מועד, המעידות על תפיסת הדירקטורים את המציאות העובדתית באותה שעה.

להלן קישור לפסק הדין המלא

לפרטים נוספים בעניין מזכר זה הנכם מוזמנים לפנות בטלפון 03-6074463 או בדוא”ל לפרופ' דוד האן (davidh@gkh-law.com) או לעו”ד מור יצחק (Mori@gkh-law.com).

משרד גרוס ושות' הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, נדל"ן, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.