פרסומים

מבזק תאגידי | ינואר 2017

חלוקת דיבידנד – הלכות ודגשים בעקבות פסקי דין חדשים

ביום 28 בדצמבר 2016, ניתן בבית המשפט העליון פסק דינו של כבוד השופט יצחק עמית. במסגרת פסק הדין נקבע, כי המגרש המתאים להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד אינו המגרש של "אישור עסקאות עם בעלי עניין". כן קבע בית המשפט, כי "כלל שיקול הדעת העסקי" (ה-BJR הדלאוורי) נתבסס כחלק מדיני החברות בישראל, וכי ככלל בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטות החברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה, ובכללן החלטות בדבר חלוקת דיבידנד. בית המשפט התווה את סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת" שבמסגרתו יבחנו החלטות בהם קיים חשש כי הדירקטורים לא הפעילו שיקול דעת עצמאי ובכלל זה החלטות על חלוקת דיבידנד המתקבלות לאחר רכישה ממונפת.

ביום 17 בדצמבר 2016, ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דינו של כבוד השופט חגי ברנר, במסגרתו בית המשפט המחוזי בתל אביב קיבל בחלקה בקשה לחיוב הדירקטורים שכיהנו במלרג – הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן: "מלרג") בהשבת כספי הדיבידנד שחילקה החברה (הציבורית דאז ולפני קריסתה) לבעלי מניותיה, לאחר שקבע כי ביחס לחלוקות מסוימות החברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון.

בהמשך מבזק זה ראו סקירה מפורטת של פסקי הדין. אך, קודם לכן ראו דגשים והמלצות יישומיות בנושא חלוקת דיבידנד שליקטנו מפסקי הדין ומהניסיון שהצטבר אצלנו.

להלן דגשים והמלצות יישומיות בנושא חלוקת דיבידנד והפחתת הון ובפרט כזו המתבצעת לאחר רכישה ממונפת, אשר ליקטנו מפסקי הדין האמורים ומהנסיון שהצטבר אצלנו:

• סבירות ההחלטה. במקרים בהם עשוי להתעורר חשש לאינטרס של בעל השליטה בחלוקת דיבידנד חריג, ראוי לשים דגש על כך שהחלוקה הינה סבירה והגיונית מבחינה עסקית. במסגרת זו יש לשים דגש על מצבה הפיננסי של החברה ובכלל זה שיעור המינוף שלה וההשקעות להם היא תידרש בעתיד, ועל כך שהחלוקה הינה לטובת החברה, כמו גם, כי בעל השליטה אינו נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים, שמצריך את שינוי מבנה ההון של החברה. ככל שזה לא המצב, תידרש החלוקה להיעשות בהליך זהיר ומושכל יותר.

• שיקול דעת עצמאי של הדירקטוריון. במסגרת הדיון בדירקטוריון, הדירקטורים נדרשים להפעיל שיקול דעת עצמאי בנפרד מצרכיו של בעל השליטה. כאשר מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה או בחלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, יתכן וכדאי יהיה לקיים דיון מקדים בוועדת הביקורת או בוועדת דירקטוריון המורכבת מדירקטורים בלתי תלויים.

• שיקולי הדירקטורים. הדיון בדבר ההיגיון העסקי בשינוי מבנה ההון של החברה, יהיה רציני ומעמיק ויכלול התייחסות לטובת החברה בשינוי המבנה ההוני ובכלל זה ההשפעה על יחס המינוף שלה, צרכי הנזילות של בעל השליטה, השפעת החלוקה על תכניותיה העתידיות ועל ההשקעות להם היא נדרשת לצורך המשך פעילותה העסקית, וכן על השפעתה על האיתנות הפיננסית של החברה וזאת, מעבר לבחינת יכולת הפירעון כפי שיורחב להלן. איתנות החברה צריכה להיבחן גם על רקע השוק הרלוונטי והתחזיות והידיעות לגבי השוק. כך, לדוגמה, החלטה שמתקבלת סמוך לפני רפורמה בשוק הרלוונטי, שניתן לצפות כי תחולל שינויים בשוק, צריכה לקחת בחשבון כי עשויות להיות לכך השלכות על רווחיות החברה.

• הכשרת ניגוד עניינים פוטנציאלי. בית המשפט העליון הציע בענין אלוביץ', כי כאשר קיים חשש כי החלטה בדבר שינוי מבנה ההון כרוכה בהפרת חובת אמון מצד נושא משרה, על החברה לשקול אפשרות לרפא את פגם זה באמצעות הכפפת ההחלטה למנגנוני האישור החלים על עסקאות עם בעלי עניין והבאת החלוקה לאישור האסיפה הכללית, לרוב כעסקה חריגה. כמובן שקיים סיכון כי האסיפה הכללית, ברוב של בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי, תסרב לאשר את החלוקה.

• מדיניות דיבידנד. כאשר החברה מסתמכת על מדיניות חלוקת הדיבידנדים שלה היא נדרשת לערוך מעת לעת דיון מסודר בדבר סבירות המדיניות והאם מדיניות זו עודנה רצויה, מהן ההשלכות של המשך יישומה, מהן החלופות הקיימות לה.

• יישום מבחן יכולת הפרעון. במהלך בחינת יכולת הפירעון על דירקטוריון החברה להביא בחשבון את מכלול העובדות והפרטים הרלוונטיים למצבה של החברה והערכות בדבר יכולתה לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן .מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן תזרימי בעיקרו ולא מאזני. לפיכך גם חברה שנהנית מהון עצמי חיובי או מיתרת עודפים משמעותית, צריכה להראות כי היא יכולה לפרוע בזמן את חובותיה, וכי יש לה מספיק נכסים נזילים לפרעון חובותיה.

• "מעתה ועד עולם". מבחן יכולת הפרעון אינו מוגבל בזמן, הדירקטורים נדרשים לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה. לפיכך חברה הצפויה להידרש לבצע פירעון משמעותי של התחייבויות לאחר מועד החלוקה, אינה יכולה להסתפק בבחינת יכולת הפירעון לתקופה של שנתיים בלבד ולהתעלם מהשאלה כיצד תפרע התחייבויות לאחר לתקופה זו. כן, כאשר המימון לחלוקת דיבידנדים מגיע מגיוס הון חיצוני, ראוי לנקוט זהירות יתר בבחינת יכולת הפירעון. זהירות יתר או שמרנות נדרשת גם מקום בו מסתמכים על הערכת שווים של נכסים לצורך עמידה במבחן.

בהקשר זה, אנו מזכירים את עמדות רשות ניירות ערך כפי שבאו לידי ביטוי ב- דוח ריכוז ממצאים בנושא חלוקת דיבידנדים ורכישה עצמית של מניות של יחידת הביקורת של מחלקת התאגידים ברשות ניירות ערך, אשר נסקרו על ידינו במבזק תאגידי מיום 17 ביוני 2015 (לקריאת המבזק ראו כאן)

• התחייבות תשקיפית. טרם לדיון בחלוקה חשוב לבדוק כי החלוקה אינה מנוגדת להתחייבות תשקיפית, או להתחייבות אחרת שעוגנה בשטר הנאמנות בין החברה לבין הנאמן למחזיקי אגרות החוב של החברה. הפרת התחייבות כזו תטיל אחריות על הדירקטורים בהתעלם מכוונתם או ממצב החברה.

• פרוטוקולים. קיימת חשיבות גבוהה לפרוטוקולים מפורטים, המתעדים את הדיונים בדבר החלוקה בדירקטוריון ובוועדותיו, לרבות כל הנתונים שהוצגו בקשר עם עמידת החברה במבחני החלוקה השפעת החלוקה על מבנה ההון של החברה. מקום בו הפרוטוקול אינו מפורט, לא ניתן לטעון כי הוא רק בראשי פרקים או רק מתאר את הנושא והתקיים דיון מפורט בישיבה.

• אחריות הדירקטורים לנזקים ישירים ותוצאתיים. בית המשפט עשוי להטיל אחריות ישירה על הדירקטורים בקשר עם החלוקה האסורה ולחייבם בהשבת הדיבידנד. במקרים בהם ייקבע כי החלוקה גרמה לחברה לנזקים מעבר לחלוקה האסורה, הדירקטורים חשופים לתביעה לתשלום נזקים תוצאתיים אלו, לדוגמא במקרה בו החברה קרסה וייקבע כי היה קשר סיבתי בין ריקון קופתה לצרכי חלוקת דיבידנדים לבין קריסתה. לפיכך חשוב להקפיד כי לדירקטורים כתבי שיפוי וכן ביטוח הולמים את הסיכונים הטמונים בפעילותה של החברה. בהקשר זה חשוב לציין, כי על פי חוק החברות לא ניתן לפטור דירקטורים מאחריות בגין הפרת חובת זהירות בחלוקה אסורה. כמו כן, אם ייקבע כי מעשיהם של דירקטורים חורגים מרשלנות רגילה וגולשים ל"פזיזות" הרי שהם לא ייהנו מהסדרים שנקבעו להם לשיפוי וביטוח.


להלן תמצית פסקי הדין האמורים:

1. ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ ואח'

עובדות המקרה

בשנת 2010 נמכר גרעין השליטה בבזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק") לחברה פרטית, המוחזקת במלואה על-ידי החברה הציבורית בי קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: "בי-קום"), אשר נשלטת (בשרשור) בידי שאול אלוביץ' (לעיל ולהלן: "אלוביץ'"). לאחר העברת השליטה לידי בי-קום, ועד סוף שנת 2012, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ש"ח, ובמקביל חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ש"ח (מתוכם כ-3 מיליארד ש"ח בדרך של הפחתת הון באישור בית המשפט). בית המשפט העליון נדרש לדון בשאלת סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי, ובכללה האם מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה האמורה הייתה שלא בטובת החברה, וככזו שננקטה רק על מנת לאפשר לרוכשים לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שסייעו להם במימון הרכישה הממונפת.

פסק דינו של כב' השופט יצחק עמית – החלת "כלל שיקול הדעת העסקי" במשפט הישראלי

בית המשפט העליון דחה את שני הערעורים שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר מצידו דחה את בקשות המערערים לאישור תביעה נגזרת בשם בזק. במוקד הערעורים ניצבות שלוש החלטות של דירקטוריון בזק, אשר התקבלו בסמוך לרכישת השליטה בבזק על-ידי אלוביץ'. הראשונה ­– מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף; השנייה – חלוקת הדיבידנד בגין הרווח החשבונאי שצמח לבזק בעקבות הפרדת דוחותיה הכספיים מדוחותיה של חברת "יס"; והשלישית – הפחתת הון.

בית המשפט קבע כי נקודת המוצא היא, שהחלטות החברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה הן החלטות החוסות במובהק תחת "כלל שיקול הדעת העסקי", שככלל בית המשפט ימנע מלהתערב בהן. כך הדבר לגבי מצבים של חלוקת דיבידנד וכך הדבר לגבי מצבים של אי חלוקת דיבידנד. בית המשפט הוסיף שמקום בו מדובר בשינוי מבנה ההון אגב רכישה ממונפת, יש להחיל סטנדרט ביקורת ביניים מסוג של "בחינה מוגברת", המחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי, עקב החשש שמא הדירקטורים "התיישרו" עם רצונו של בעל השליטה ופעלו לקידום טובתו על פני טובת החברה.

במסגרת הדיון נקבעו מספר קביעות משפטיות בקשר עם בחינת ההחלטות העסקיות של הדירקטוריון ובפרט בהחלטות בדבר חלוקת דיבידנדים:

א. רכישת שליטה ממונפת היא טכניקה מימונית לגיטימית ואף ראויה, כל עוד נעשה בה שימוש זהיר ומושכל, והסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית בעת ביצוע רכישה ממונפת, אינה פסולה כשלעצמה.

ב. המסלול המתאים להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד אינו של "אישור עסקאות עם בעלי עניין"[¹]. חלוקת דיבידנד (והפחתת הון) אינה בבחינת "עסקה", וכן אינה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", ומכל מקום, חלוקת דיבידנד כשלעצמה גם אינה מקימה "עניין אישי" מאחר אין במניע העומד מאחורי החלוקה כדי להעלות או להוריד לעניין קיומו או העדרו של "עניין אישי". לפיכך, הדרך לתקיפת החלטות מסוג זה אינה באמצעות המסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין.

יצוין, כי לדעת כב' השופט נעם סולברג, עמדת המיעוט בעניין זה, יתכנו נסיבות חריגות בהן תקיפת החלטה על חלוקת דיבידנד תהיה במסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין.

ג. תקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד או הפחתת הון, מעבר לדרישות הקבועות בחוק בדמות "מבחן הרווח" ומבחן "יכולת הפירעון", תיעשה במגרש החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה. בית המשפט עמד על החובות המוטלות על הגורמים השונים בחברה ועל היחס ביניהן: חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות על נושאי המשרה, חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, וחובת תום הלב המוטלת על בעל מניה. בית המשפט קבע כי חובת ההגינות החלה על בעל השליטה בהתאם לסעיף 193 לחוק החברות הינה מכוונת כלפי החברה ולא כלפי יתר בעלי המניות זאת במובחן מחובת תום הלב לפי סעיף 192 לחוק החברות החלה על הן כלפי החברה הן כלפי יתר בעלי המניות. בנוסף, בעל השליטה, שאינו דירקטור או נושא משרה, אינו חב בחובת זהירות או בחובת אמונים כלפי החברה.

ד. עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי חלחלו אל המשפט הישראלי ומהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל. הכלל הוא בבחינת "ברירת מחדל" והוא יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה. על פי הכלל, החלטותיהם העסקיות של נושאי משרה, נהנות מ"חזקת תקינות" המקנה להם מעין חסינות מפני תביעות בגין הפרת חובת זהירות, ככל שהן התקבלו בהיעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע. קרי, לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים. אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות, בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה, אלא בוחן את תהליך קבלת ההחלטה בחברה.

ה. בהתייחס לכלל "ההגינות המלאה", המאפשר לפי הדין הדלאוורי את הכשרתן של החלטות המתקבלות במצב של ניגוד עניינים, לרבות עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי, זאת אם הוכחה הגינותה המלאה של העסקה, הן בהיבט של אופן אישורה – הגינות פרוצדוראלית, היינו, ביחס להליך האישור, אופן ניהול המשא ונתן, אופן הגילוי לדירקטורים ואופן קבלת האישור על ידי האורגנים של החברה, והן בהיבט הכלכלי-עסקי – הגינות מהותית, כלומר, שתנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים והטובים ביותר בנסיבות העניין. השופט עמית מפקפק בהתאמתו של כלל זה למשפט הישראלי והוא סבור כי לאור המנגנון המחמיר שאומץ בדין הישראלי לאישורן של עסקאות "נגועות" (בהן ענין אישי לבעל השליטה), לרבות דרישת ההליך התחרותי והדרישה מהדירקטוריון שיבחן כי העסקאות הן "לטובת החברה", ככלל בית משפט יימנע מלבחון לגופן עסקאות שאושרו כדין. עם זאת, שמורה לו הסמכות במקרים חריגים במיוחד, לבחון אם העסקה היא לטובת החברה.

ו. מקום בו קיים חשש להטיית שיקול הדעת העצמאית של הדירקטורים, כמו בנסיבות של שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, הפער הפוטנציאלי המובנה בין טובתו של בעל השליטה לטובת החברה, מחייב סטנדרט ביקורת של "בחינה מוגברת" מצד בית המשפט. על פי סטנדרט הביקורת האמור, הנטל הראשוני מוטל על כתפי התובע-המבקש, והוא נדרש להוכיח שני אלמנטים על מנת לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי: האחד – כי קיים חשש שלבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על הליכי קבלת ההחלטות בחברה; והשני – כי מדובר בשינוי משמעותי של מבנה ההון של החברה. אם עמד התובע-המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי הנתבעים-המשיבים, שגם עליהם להוכיח שני אלמנטים, שביניהם מתקיימת "מקבילית כוחות": האחד – כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות חריגים שהצריכו נקיטת מהלך של שינוי מבנה ההון של החברה; והשני – כי ההחלטה שהתקבלה היתה בעלת היגיון עסקי סביר. לשם כך יבחן בית המשפט, בין היתר, את מצבה הפיננסי של החברה בעת קבלת ההחלטה ומידת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט. אם עמדו הנתבעים-המשיבים בנטל האמור, ישוב כלל שיקול הדעת העסקי לעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המצדיקה זאת, בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטה העסקית שנתקבלה.

ז. מקום בו מתעורר חשש שמא החלטה בדבר חלוקת דיבידנד או הפחתת הון כרוכה בהפרת חובת אמונים מצד נושא משרה, בכוחה של החברה לפעול להכשיר את הפעולה מראש בהתאם להוראת סעיף 255(ב) לחוק החברות, קרי באמצעות העברת ההחלטה במנגנון הקבוע לצורך אישור עסקאות חריגות.

הכרעה

בית המשפט דחה את שני הערעורים שהוגשו באשר לשלוש החלטות הדירקטוריון. באשר למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף ולחלוקת הרווח החשבונאי שצמח לבזק בעקבות הפסקת איחוד הדוחות הכספיים עם חברת יס, פסק בית המשפט כי המערערים לא עמדו בנטל הראשוני הנדרש לשם סתירת כלל שיקול הדעת העסקי. באשר להפחתת ההון בית המשפט פסק, כי המערערים אמנם עמדו בנטל הראשוני לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, אולם המשיבים עמדו בנטל שהועבר עליהם, ועלה בידם להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בצורכי נזילות דחוקים, וכי ההחלטה לגופה הייתה בעלת היגיון עסקי סביר. ראו כנספח למבזק זה את תרשים הליך קבלת ההחלטות עליו מצביע כבוד השופט עמית בפסק דינו.

2. פר"ק (ת"א) 3421-01-15 קליר נ' ד"ר שמחה סדן ואח'

עובדות המקרה

חברת מלרג הייתה חברה ציבורית, שעסקה בעיקר בביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורה, כאשר לקוחותיה העיקריים היו גופים ציבוריים. בשנת 2010 נקלעה מלרג למצב של חדלות פירעון תזרימית ובעקבות זאת הגישה בקשה להקפאת הליכים, במסגרתה הציגה מצג לפיו תוכל להשתקם תוך זמן קצר. חרף מצג זה, נותר חוב גדול לנושי החברה בלא מקורות כספיים לפירעונו, ולכן הוגשה הבקשה, בה התבקש בית המשפט להטיל אחריות על הדירקטורים שכיהנו במלרג בעת קבלת ההחלטות על שלוש חלוקות דיבידנד שבוצעו בין השנים 2007-2008, ומומנו בעיקר מגיוסי הון באמצעות הנפקות אג"ח. הבקשה היתה הן להשבת כספי הדיבידנד שחולקו, אשר לא קיימו את מבחן יכולת הפרעון והן להטלת חיוב אישי בגובה מלוא חובותיה של החברה, בנימוק שהחלוקות האסורות הן שהביאו לקריסתה של החברה.

פסק דינו של כבוד השופט חגי ברנר – מבחן יכולת הפירעון

בית המשפט קיבל את הבקשה בחלקה ופסק כי שתיים משלוש החלוקות היו חלוקות אסורות, וכי על הדירקטורים להשיב לקופת החברה סכומי כסף הנאמדים בכ-25 מיליון ש"ח. חלוקת דיבידנד חייבת לעמוד במבחן כפול ומצטבר: מבחן הרווח, שהינו מבחן חשבונאי-טכני, ומבחן יכולת הפירעון, שהוא מבחן מהותי. בעניינינו, לא היה חולק שחלוקות הדיבידנד עמדו במבחן הרווח, ולכן עיקר הדיון נסב סביב מבחן יכולת הפירעון, שמטרתו להגן על הנושים ולהבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיובים כלפי נושיה.

במסגרת הדיון נקבעו מספר קביעות משפטיות בקשר למבחן זה:

א. מבחן יכולת הפירעון הינו מבחן הסתברותי שאינו דורש ודאות או חשש ברמה של קרוב לוודאי, ודי בקיומו של חשש סביר בדבר יכולת העמידה בחבויות, על מנת שהחלוקה תהא אסורה.

ב. מבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקה אסורה, עניינו בשאלה האם החברה עלולה להימצא במבחן של חדלות פירעון תזרימית, קרי היעדר יכולת לשלם את חבויותיה בהגיע מועד פירעונם, ואין עניינו בחדלות פירעון מאזנית.

ג. מבחן יכולת הפירעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, גם כאלה שמועד פירעונן רחוק, ושל שווי נכסיה והכנסותיה הצפויות מאידך. הבדיקה אינה תחומה בזמן, קרי תחום התפרסותה הוא מכאן ועד עולם. החוק איננו מציין כיצד יש ליישם את המבחן, אך אין חולק שבין השאר, נדרשים הדירקטורים לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה, על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה. הבדיקה היא אודות מצבו הכלכלי האמתי של התאגיד, להבדיל מביצועים חשבונאיים גרידא. אין להסתפק בבדיקת התזרים לתקופה של שנתיים בלבד, הגם שמטבע הדברים, ככל שהבדיקה מתייחסת למועד שהולך ומתרחק מעת עריכתה, הקושי להעריך את התזרים הצפוי הולך ומתגבר, נוכח הקושי הטבעי לחזות את הנולד.

ד. אגב בדיקת יכולת הפירעון, ומעבר לבדיקת התזרים, נדרשים הדירקטורים להיות מודעים למצב של החברה ונכסיה, לגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל של החברה, לפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי הנכסים ולוודא את נאותות הדיווח ואת שווי הנכסים. כאשר מדובר בנכסים ששווים הוא תוצאה של הערכה, נדרשת שמרנות בביצוע ההערכה. אם הדירקטור הפר חובות אלו, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטה היה סביר ולא הסב לחברה נזק, עובר אל שכמו של הדירקטור.

ה. כאשר באים לבחון את שאלת העמידה במבחן יכולת הפרעון, אין לייחס משקל רב, אם בכלל, לאופן בו נתפסת החברה בעיני השוק (מחיר המניה או התשואה על איגרות החוב), ואף לא בעיני חברת הדרוג (במקרה זה היה דירוג אשראי של מלרג A3). הטעם לכך הוא שהדירקטורים, להבדיל מהציבור הרחב ואפילו בשונה מחברת הדירוג, נהנים מנגישות ישירה ובלתי אמצעית למידע מלא ומפורט בדבר מצב החברה לאשורו.

ו. אין מניעה עקרונית לכך שחברה תיטול אשראי על מנת שתוכל לחלק דיבידנד, ובלבד שהיא מקיימת את מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון, אך במקרה כזה תידרש מידה גבוהה הרבה יותר של זהירות.

ז. בבואו של בית המשפט לבחון האם חלוקה מסוימת קיימה את תנאי מבחן יכולת הפירעון, שומה עליו להימנע מהפעלתה של חוכמה שבדיעבד ועליו לבחון את צדקתה של ההחלטה, בהתאם למידע שעמד לרשותם של הדירקטורים עובר לקבלת ההחלטה. הראיה הטובה ביותר להכרעה בשאלה זו היא בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של החברה.


הכרעה

1. בית המשפט נתן משקל לעובדה כי בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שדנו בחלוקה, ניתן היה למצוא רק דיון קצרצר בשאלת הדיבידנד, ולא היה בו כל התייחסות או בדל של אזכור לחיובי החברה לשנים הבאות, אלא רק בחינה של נזילות מיידית לצורך חלוקת הדיבידנד ולצורך ביצוע התשלום הראשון מבין תשלומי האג"ח כאמור לעיל. לדברי בית המשפט, לא היה צורך לעסוק בספקולציות מרחיקות לכת כדי לצפות מראש את הצורך לפרוע חיוב כה ברור, מוגדר וחד משמעי, גם אם מועד הפירעון האחרון היה צפוי לחול רק בחלוף חמש שנים ממועד ההחלטה בדבר החלוקה הראשונה.

2. בית המשפט בחן גם בפועל את עמידת החברה במבחן יכולת הפירעון בחלוקות האמורות, ומצא כי הגם שהדבר לא נבחן כנדרש על ידי הדירקטוריון, לגופו של עניין לא היה חשש סביר כי החברה לא תעמוד בהתחייבויותיה בקשר לחלוקה הראשונה, אולם כן היה חשש כאמור בקשר לחלוקות השנייה והשלישית. ביחס לחלוקה השלישית בית המשפט קבע כי מלרג הפרה גם את ההתחייבות התשקיפית שבאה לידי ביטוי בשטר הנאמנות, בין מלרג לבין הנאמן למחזיקי אגרות החוב שלה, שלא לחלק יותר מ- 60% מן הרווח הנקי כפי שיופיע בדו"חות השנתיים המבוקרים של מלרג.

3. כמו כן, בית המשפט קבע כי למשיבים לא עומדת הגנת שיקול דעת העסקי או הגנת ההסתמכות בתום לב בגין החלוקה השנייה והשלישית, כיוון שהחלטת הדירקטורים לא התקבלה בהליך סביר על בסיס מסד נתונים סביר וכיוון שהדירקטורים לא עמדו בחובות המוטלות עליהן כאמור לעיל. כלומר, לא מדובר ביישום שגוי של מבחן יכולת הפירעון, אלא בהתעלמות גמורה ממנו. בית המשפט ציין, כי כאשר מדובר בחברה ציבורית שבה בעל השליטה הוא גם דירקטור ומנכ"ל, כמו בענייננו, מוטלת חובת זהירות מוגברת על הדירקטורים, בתור שומרי הסף, על מנת להימנע מקבלת החלטות שתכליתן העיקרית היא לשרת את האינטרס של בעל השליטה.

4. בית המשפט חייב את הדירקטורים לשלם לקופת ההסדר את סכום החלוקה השנייה והשלישית בשלמותם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום החלוקה. בית המשפט ציין, כי חרף העובדה שאי ביצוע החלוקות היה נותן מרווח נשימה כלשהו לחברה, אין קשר סיבתי בין החלוקות האסורות לבין קריסת החברה, שנגרמה, בין היתר, מחוסר יכולתה לגבות את חוב הלקוחות הנטען ומקושי לפרוע את האשראי הבנקאי שנטלה. משכך, אין להטיל על הדירקטורים חיוב אישי בגובה מלוא חובותיה של החברה אלא רק בשיעור הנזק הישיר שהוא הסכום של החלוקה האסורה.

לפסקי-הדין המלאים, ראו: פסק הדין של ביהמ"ש העליון ופסק-הדין של ביהמ"ש המחוזי.

משרדנו מייעץ ומסייע בימים אלו לרבים מלקוחותינו בנושא זה. לפרטים נוספים בעניין מבזק זה הנכם מוזמנים לפנות לעורכי הדין ב-GKH עמם הנכם בקשר.

_______

[¹] המצריך אישור אסיפה כללית ברוב של חצי מהקולות שאינם 'נגועים', קרי בעל השליטה ושותפיו ככל שיש, וזאת בהתאם לסעיף 270(4) ו- 275 לחוק החברות.

david olshtein


משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות' (GKH), הנו אחד ממשרדי עורכי-הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ- 160 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, ליטיגציה, הגבלים עסקיים ודיני תחרות, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

המידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.

 

ינואר 2017

רונה ברגמן נוה

טלפון +972-3-6074430
אימייל

Download vCard

דוד אולשטיין

טלפון +972-3-6074444
אימייל

Download vCard