פרסומים

תנועת המטוטלת בעולם התאגידים האמריקאי והשפעתה על תכלית החברה העסקית - עו"ד משה גנות | אוקטובר 2019

תנועת המטוטלת בעולם התאגידים האמריקאי והשפעתה על תכלית החברה העסקית

בעת האחרונה מתעורר מחדש בעולם התאגידים האמריקאי הדיון העקרוני בנוגע לשאלת תכלית החברה העסקית ולמערך השיקולים אותם על דירקטוריונים והנהלות של חברות להביא בחשבון בעת בחינת טובת החברה. סוגיה זו, אשר זכתה לאורך השנים לאינספור ניתוחים בספרות ובפסיקה, הינה בעלת השפעות רוחביות על אופן פעילות תאגידים, אופן ההתנהלות של דירקטורים ונושאי משרה והליכי קבלת ההחלטות של דירקטוריונים.

הדיון העכשווי התעורר על רקע הצהרתו האחרונה של ה-Business Roundtable בדבר תכלית התאגיד, במסגרתו התחייבו 181 מנכ"לים של חברות אמריקאיות מובילות (הכוללות, בין היתר, את אפל, אמזון, בנק אוף אמריקה, בלקרוק, וולמארט, ג'יי פי מורגן צ'ייס ואחרות) באופן חסר תקדים לפעול לקידום האינטרסים של קבוצות בעלי עניין (stakeholders) נוספות בתאגיד – מלבד בעלי המניות – שהינם העובדים, הספקים והקהילות הרלוונטיות. ההצהרה מהווה תפנית חדה בהשוואה להצהרות הקודמות של הפורום בנושא ובאופן סימבולי מאזכרת את ציבור בעלי המניות רק בסוף רשימת קבוצות בעלי העניין של התאגיד. לצד גופים רבים שתמכו בהצהרה, היו גם כאלה שביקרו אותה והביעו הסתייגויות ובראשם מועצת המשקיעים המוסדיים בארה"ב.

רבים תוהים אם ההצהרה תביא לשינוי ממשי בתפיסת היסוד בשיח התאגידי האמריקאי, שבמשך עשרות השנים האחרונות צידדה בהשאת ערך לבעלי המניות כערך עליון (shareholder primacy) בהיותם אלו הנושאים בסיכון ובסיכוי השיורי בחברה. ברשימה זו אתייחס בקצרה להשלכות המעשיות של ההצהרה.

ההצהרה מעלה על סדר היום שאלות יישומיות רבות וצפויה להציב דילמות לא פשוטות בפני דירקטורים, מנהלים ויועצים, אשר יהיו מעוניינים ליישמה בפועל בניסיון לאזן בין רצונות קבוצות ה-stakeholders השונות. בראש ובראשונה, ההצהרה אינה מתייחסת לאופן שבו יהיה על הדירקטורים לשקלל ולאזן בין האינטרסים של הקבוצות השונות לצורך קבלת החלטות אופרטיביות. ללא התוויית קווים מנחים, עשוי הדירקטוריון להתקשות במציאת נקודת שיווי המשקל האפקטיבית שתאזן בין האינטרסים השונים. דוגמה מוכרת להתלבטות הקיימת בהקשר זה נוגעת לשאלת הסגירה של מפעל הפסדי: האם על החברה להתמקד בטובת בעלי המניות ולהעביר את המפעל מחוץ למדינה או להפכו לקו ייצור אוטומטי, או שמא עליה להותיר את קו הייצור ללא שינוי כדי לחזק את הקהילה המקומית, אף אם הדבר פוגע בבעלי המניות ואולי גם בנושים ובלקוחות? כיצד יהיה לאזן ולהכריע בהקשר זה במצב שבו אינטרס הלקוחות עומד במנוגד לאינטרס העובדים?

מנגד, קיים החשש כי ממשל תאגידי רב-קבוצתי המקדם אחריות כלפי כולם עשוי להוביל בפועל להיעדר אחריות כלפי איש, להיווצרות עמימות בדבר האופן שבו תימדד השגת יעדי התאגיד ולקבלת החלטות המשקפות את העדפות ההנהלה באצטלה של איזון בין רצונות מנוגדים של בעלי עניין שונים. תוצאה זו עשויה להשפיע על הממשק הקיים בין ההנהלה/הדירקטוריון לבין בעלי המניות בחברות ציבוריות, כחלק מ-"בעיית הנציג" בין בעלי המניות לבין המנהלים.

התמודדות אפקטיבית עם דילמות אלו, תצריך את הדירקטוריון להכריע בשאלת יסוד נוספת במסגרת הליך קבלת ההחלטות והיא האיזון הראוי בין הטווח קצר לטווח הארוך בקביעת טובת החברה. ככלל, העדפת הטווח הארוך עשויה לסייע בגישור על פערי האינטרסים ולאפשר לדירקטוריון לכלול במסגרת שיקוליו גם העדפות של בעלי עניין אחרים מלבד בעלי המניות. מנגד, העדפת הטווח הקצר צפויה במרבית המקרים להקשות על הדירקטוריון להביא העדפות אלה בחשבון. לכאורה, הצהרת ה-Business Roundtable פוגעת באופן אחיד בכלל בעלי המניות בכך שהיא שוללת מהם את הבכורה ממנה נהנו עד כה, במסגרת מערך השיקולים של הדירקטוריון. גישה זו מתייחסת לכלל בעלי המניות כאל מקשה אחת ומניחה את קיומו של "משחק סכום אפס" בין ציבור בעלי המניות לבין יתר קבוצות בעלי העניין. עם זאת, אין להתעלם בהקשר זה מכך שקבוצת בעלי המניות אינה עשויה מקשה אחת. כך למשל, בעוד שמשקיעים לטווח ארוך כדוגמת גופים מוסדיים עשויים שלא להיפגע ואף להרוויח במקרים מסוימים משקלול עניינם של בעלי עניין נוספים, הרי שנראה כי משקיעים ממוקדי טווח קצר כגון קרנות גידור צפויים להפסיד מכך. הצהרת ה-Business Roundtable פוגעת אפוא בראש ובראשונה בקבוצת המשקיעים ממוקדי הטווח הקצר בכך שהיא מסיטה את כובד המשקל אל עבר העדפת הטווח הארוך.

יצוין בהקשר זה, כי הנחת היסוד הגלומה באמור לעיל היא שהדירקטוריון ישקלל את ענייניהן של הקבוצות הנוספות אך ורק לצורך השאת רווחי החברה בטווח הארוך. הנחת יסוד זו קשורה קשר ישיר לתנאים בהם תזכה החלטה בדבר אופן עריכת איזון האינטרסים של בעלי העניין השונים במסגרת הליך קבלת ההחלטות להגנת כלל שיקול הדעת העסקי (BJR), המשמש כעוגן מרכזי בהליכי קבלת החלטות של דירקטורים. כך למשל, בהתייחס למדינת דלאוור (מקום ההתאגדות של מרבית החברות הציבוריות האמריקאיות), הגישה הרווחת היא כי על אף שהדין שם אינו מונע מן הדירקטורים להביא בחשבון גם שיקולי קבוצות נוספות מלבד בעלי המניות, הרי שהחלטתם תחסה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי רק אם ההחלטות נעשו מתוך ראיית טובת החברה והשאת רווחיותה לטווח הארוך. דהיינו, החלטה המתקבלת על ידי הדירקטוריון אגב איזון אינטרסים ונוטה לטובת אחת או יותר מקבוצות ה-stakeholders באופן הפוגע ברווחיות החברה לטווח הקצר, לא תחסה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי אלא אם כן היא צפויה לתרום לרווחיותה ארוכת הטווח של החברה.

על בסיס הנחת יסוד זו, נראה כי הצהרת המנכ"לים אף מתיישבת עם הוראות סעיף 11 לחוק החברות התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") המאפשר לדירקטורים להביא בחשבון במסגרת שיקולי פעולות החברה גם שיקולים הנוגעים לקבוצות בעלי עניין נוספות (כגון: נושים ועובדים), אך זאת אך ורק ככל שהינם משתלבים במסגרת מארג השיקולים העסקיים להשאת רווחי התאגיד (כפוף לחריג התרומות). לשם שלמות הדיון יצוין, כי הן הוראות סעיף 11 האמור והן הוראות חוק החברות הישראלי הנוגעות לחובות האמון של דירקטורים ונושאי משרה אינן מגדירות את אופק הזמן הרלוונטי שבו תיבחן טובת החברה. דהיינו, הוראות חוק אלו שותקות ביחס לשאלה האם ניתן להביא בחשבון שיקולים נוספים כאמור לעיל ולהחליט על פיהם גם אם אלו אינם משרתים את עקרון השאת הרווחים בטווח הקצר, אלא בטווח הארוך בלבד[1], אולם מכל מקום הן אינן שוללות אפשרות זו. משכך, ההכרעה העקרונית בסוגיות אלו מונחת אפוא לפתחו של דירקטוריון החברה.

לסיכום, בשלב זה, עוד לא ברור אם הצהרת ה-Business Roundtable תתורגם בפן המעשי לצעדים חקיקתיים בארה"ב. אולם, נראה כי היא עשויה לחדד את שאלת אופק ההשקעה שעל הדירקטוריון להביא בחשבון במסגרת מערך השיקולים ולחזק את תנועת המטוטלת בעולם התאגידים האמריקאי לכיוון העדפת הטווח הארוך.

[1]  לשם שלמות התמונה יצוין, כי החריג לשתיקת חוק החברות בסוגיית טווח הזמן הראוי בראי בחינת טובתה של החברה, נוסף במסגרת תיקון 20 לחוק החברות, בו נקבע כי במסגרת השיקולים לקביעת מדיניות התגמול לנושאי משרה בחברה בנוגע לרכיבי תגמול משתנים, יש להתייחס לתרומת נושא המשרה להשגת יעדי החברה והשאת רווחיה בראייה ארוכת טווח. כמו כן, מעניין להזכיר בהקשר זה את הסעיף שנכלל במקור במסגרת סעיף 280(ב) להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 אך לא אומץ לגדר נוסחו הסופי של החוק ואשר עסק בחובת אמונים של נושא משרה בחברה הנמנית עם אשכול חברות. הסעיף האמור אפשר לנושא משרה בחברה לשקול (מבלי שהדבר יהווה הפרת חובת אמונים) גם את טובת האשכול, אך זאת בכפוף לכך ששוכנע שאין בכך בכדי לפגוע בטובת החברה בה הינו מכהן בטווח הארוך.

 

משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות’ (GKH), הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, נדל"ן, מימון, ליטיגציה, הגבלים עסקיים ודיני תחרות, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.
________________________________________
המידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות’ וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.

משה גנות

טלפון +972-3-6074435
אימייל

Download vCard